最高人民法院行政庭开庭笔录

       时间：2008年1月22日

       地方：本院第四法庭

       合议庭组成人员：审判长：蔡小雪

       审判员：段小京、孟凡平

       书记员：（请大家肃静），现在宣布法庭纪律：

       根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条规定，旁听人员必须遵守下列纪律：

     （1）未经允许不得录音、录像和摄影；

     （2）不得随意走动和进入审判区；

     （3）不得发言、提问；

     （4）不得鼓掌、喧哗、轰闹和实施其他妨害审判活动的行为。

       请携带BP机、手机的人员，将BP机、手机关闭。

       3、全体起立，请审判长、审判员入庭。

     （合议庭成员就席后）请全体坐下。

        4、报告审判长，到庭参加诉讼的诉讼参加人是：

       上诉人公主岭市工商行政管理局委托代理人高金和，程学敏；被上诉人公主岭市福斯特妇女用品有限公司，法定代表人朱德奎，委托代理人李广同。上诉人公主岭市工商行政管理局，法定代表人郭宝安，因故未能到庭参加诉讼。最高人民检察院派王天颖、李颖检察员出庭

       开庭准备工作就绪，现在可开庭。

       审判长：公主岭市工商行政管理局与公主岭市福斯特妇女用品有限公司工商行政处罚一案，不服吉林省高级人民法院（2005）吉行再终字第6号行政判决，向最高人民检察院提出申诉，最高人民检察院立案审查后，向我院提出高检行抗（2006）5号行政抗诉书，我院决定提审。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定，公开开庭审理本案。

       审判长：（敲法槌）。现在开庭审理。

       审判长：今天到庭的当事人有（根据具体核实情况）：上诉人公主岭市工商行政管理局委托代理人高金和，程学敏；被上诉人公主岭市福斯特妇女用品有限公司，法定代表人朱德奎，委托代理人李广同。最高人民检察院派王天颖、李颖检察员。

        审判长：福斯特公司，你方对工商局出庭人员有无异议？

        福斯特公司：没有。

        审判长：工商局，你方对福斯特公司出庭人员有无异议？

        公主岭市工商局：没有。

       审判长：经法庭核查，以上各方当事人的出庭人员符合法律规定，准许参加本案的诉讼活动。

       根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，本案由最高人民法院行政审判庭审判员蔡小雪担任审判长，与审判员段小京，孟凡平组成合议庭审理本案。书记员赵宏担任法庭纪录。

       根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，本案当事人在法庭上享有下列诉讼权利：

       (1)当事人在诉讼中的法律地位平等；

     （2）有权使用本民族语言文字进行诉讼；

     （3）有权进行辩论和陈述；

     （4）有权委托代理人参加诉讼；

     （5）有权申请审理本案的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人回避。

     （6）有权查阅并申请补正庭审笔录；

     （7）上诉人在庭审结束前有撤回上诉的权利。

       本案当事人依法应履行下列义务：

     （1）必须依法行使上述各项诉讼权利；

     （2）必须遵守法庭秩序和法庭规则；

     （3）依法承担举证责任，如实向法院提供或补充证据。

       各方当事人对上述权利义务是否听清？对合议庭组成人员是否申请回避？

       公主岭市工商局：听清楚了，不申请回避。

       福斯特公司：听清楚了，不申请回避。

       审判长：请最高人民检察院王天颖宣读抗诉状。

       王天颖：宣读抗诉书。

       审判长：工商局，是否收到了福斯特公司对你局申诉的意见书？

       公主岭市工商局：收到。

       审判长：因时间关系，福斯特公司的意见书不在宣读；吉林省高级人民法院（2005）吉行再终字第6号行政判决书的内容，也不在宣读。

       审判长：根据行政诉讼法第五条和有关司法解释的规定，人民法院审理行政案件，应对具体行政行为的合法性进行审查。根据各方当事人陈述的申诉意见和答辩意见，以及原审情况，法庭将针对以下几个焦点问题进行审查：1、本案的基本事实；2、作出行政行为的法律依据。

       法庭审查之后，将进行法庭辩论，各方当事人发表辩论意见应当紧紧围绕法庭审查的内容和争论的焦点，就具体行政行为的证据是否充分，适用法律是否正确、程序是否合法，以及吉林省高级人民法院（2005）吉行再终字第6号行政判决书的认定证据是否充分，适用法律是否正确、程序是否合法发表意见。陈述意见时要注意语言文明，行为规范，不允许攻击、谩骂、侮辱以及歪曲事实和曲解法律，同时注意语速，以便法庭记录。

      主审人：首先确认诉讼请求。请申诉人工商局简述你方提出的申诉请求的内容。

     程学敏：公主岭市工商局主要的请求是行政行为是合法的，是有根据的、有法可依的，作出的处罚决定是正确的，吊销执照是正确的，要求法院维护这个观点。

      主审人：关于本案的事实，吉林省高级人民法院（2005）吉行再终字第6号行政判决书认定了两个部分，为了寻找案件争义的焦点，我们进行分段审查。

       1、公主岭市工商局就企业年检问题曾于1998年3月5日、6月6日和7月7日作出三次公告，最后又于10月22日以公告的方式吊销了福斯特公司的营业执照。对于判决认定的这个事实双方有无异议？

       主审人：对于判决书确认的上述事实，双方当事人有无异议？

       福斯特公司：没有异议。对公告发表了无异议，对公告认定福斯特公司没申请，没参加年检有异议。

       公主岭市工商局：没有异议。

       主审人：2、福斯特公司对吊销营业执照的公告不服提起诉讼，公主岭市人民法院判决撤销了被诉行政行为，并责令工商局重新作出具体行政行为，工商局于1999年8月18日作出了公工商处字（1999）第1号《关于吊销公主岭市福斯特妇女用品有限公司营业执照的决定》。对于判决认定的这个事实双方有无异议？

       福斯特公司：没有异议。

       公主岭市工商局：没有异议。

       主审人：3、被诉具体行政行为的事实是：福斯特公司未按照规定接受年检，而到无公司年检权的塔南分局，通过非正常渠道取得两个非私营有限公司年检的戳记。对于这个事实，福斯特公司有无异议？

       福斯特公司：有异议。

       主审人：4、判决书还认定，1999年8月18日，公主岭市工商局作出听证告知书和处罚决定书，并于同年8月23日，9月10日，通过邮寄方式向福斯特公司送达。福斯特公司在原一审起诉状中承认：收到听证告知书的时间是1998年8月26日，收到处罚决定书的时间是9月6日。对于判决认定的这个事实双方有无异议？

       福斯特公司：有异议。

       程学敏：有异议。9月6日是错误的。

       主审人：5、除上述四个方面的事实外，双方对判决在认定事实方面还有什么异议？

        福斯特公司：没有。

        公主岭市工商局：没有。

        主审人：下面，我们就刚才确定以下争议问题进行审理：1、被诉具体行政行为认定的事实，即福斯特公司未按照规定接受年检，而到无公司年检权的塔南分局，通过非正常渠道取得两个非私营有限公司年检戳记。2、公主岭市工商局作出听证告知书和处罚决定书的法定程序。3、双方对法庭确定的上述争议问题有无异议？

       请福斯特公司对有异议的部分陈述意见。

       李广同：福斯特公司认为处罚决定所认定的事实没有证据支持。第一、福斯特公司再法定的时间内到工商局领取了年检所需要的全部材料，填写后按照要求交给了个体科。并不向抗诉书所说，我们自己带着年检报告书到工商局领的年检表，年检报告书、损益表、负债表我们都带齐了，一个也不缺，而且还多带了一些材料。我依据的是工商局多次说福斯特公司没有提交年检材料所提供的材料，按照法律的规定和他们的文件的规定，年检提供三个材料，年检报告书、损益表、负债表，这也就是抗诉书写的年检表。实际是指这个。还有营业执照的正副本，我们都提交了。工商局说我们没有提交，但是在诉讼中工商局向法院提交的证据，有两份就是我们提交的年检报告书和营业执照副本是没有盖章的复印件，至少他们承认我们交了三个材料中的二个，怎么能说说我们没有交。我一会可以出示对方向法院提交的福斯特公司的年检报告书和执照的副本，我们也提交了二份盖章的营业执照，这足以证明我们提交了。在福斯特公司负责填写、计算负债表、损益表的宋会计，三次证明他填写、签字后交给工商局的。另外一个，年检报告书第11页也要求送检人对报告书、损益表、负债表的真实性签字承担责任，朱德奎也签字了。这些证据说明我们在规定的时间内提交了所需要的全部材料。

      第二、处罚决定认为到无权年检的塔南分局年检是错误的。对这点事实的认定是错误的。根据公司登记管理条例第4条的规定，工商行政管理机关是公司登记机关。在处罚决定里面认为该公司在年检期间内没有按公司年检规定向公司登记机关即向公主岭市工商局个体科提交年检。这个认识是错误的，登记机关是工商局，个体科是他内设的部门，不能称为机关，他也不是登记机关。这点很重要，以下发生的问题，都源于这个概念的错误。他要求在哪登记在哪年检是正确的，登记的机关是最了解企业情况的，福斯特公司被工商局列为第三类私营有限责任公司，他的注册登记是在环城分局注册的，因为97年公司的地点是在环城分局。在97年末他们把公司移到另一个地址，是在塔南分局的管辖内，所以在分局注册到分局年检是完全符合要求的。

       三、为什么到塔南分局年检，因为整个年检是根据吉林省工商局吉工商个子（1997）171号文件实施的，第4条明确规定：私营企业（含自然人出资和自然人出资占注册资本51%以上的有限责任公司）的年检，私营公司到管理它的部门年检，塔南分局恰恰是管理它的分局。公主市工商局和抗诉机关都引用的171号，但是要仔细看看171号的规定都已经明确了。不像上诉人所说要到个体科年检。公主岭市工商局出了第8号文件，里面把省的文件分二类，个体工商户和私营企业，（细分为三种）。我认为并不矛盾，因为按照它们的管理，有限公司分三类，第三类是私营有限责任公司是应当含在私营企业里。这一点负责办案年检盖戳的艾兴文，他是塔南分局的副局长，他向中院陈述时福斯特公司就应该由塔南分局管。证明这个的理由我就不重说了公主岭市工商局为了说明这个问题，拿了一些别的企业的营业执照和他们工作日记，年检章的分号，个体科是15号，塔南分局是1号，环城分局是3号，而福斯特公司的营业执照的号码是3，就证明公司是在这个环城分局登记的。我要求原审法院调取工商局的原始档案，这就一目了然了，到目前为止公主岭市工商局拒绝提供福斯特公司的登记档案。所以我认为认定到无年检权的塔南分局去年检是不合适的，因为他是合法的，171号文件规定哪登记到哪年检，就应该到分局年检。我很遗憾的看到，（抗诉书）把公主岭市工商局和塔南分局并列来论述问题，工商局市工商管理行政机关，他下设的分局和科都是并列的他的部门，如果塔南分局没有年检权，个体科也没有年检权。

       四、认为该的戳记是无效的也是认定错误。处罚决定说盖了二个非私营有限责任公司的年检戳记，据我所知，98年年检就是二个章，一个是带号的“私企年检”章，1到15号，另一个是市工商局的年检戳。怎么能说他是非私营企业的年检章，因为他们根本就没有非私营企业的年检章，私营企业、有限责任公司和私营有限责任公司都盖这个章。请对方说明一下，你们有没有私营有限责任公司的年检章。所以我认为认定是盖的章是非私营有限责任公司的年检章是错误的，因此导致结论年检章无效也是错误的，这个事实认定没有依据。这是本案的核心问题。

       五、对于事实认定非正常渠道的问题。我们认为按照工商局要求得到个体科领取相关表格，回来交给个体科，经他们审查后到塔南分局盖年检章，就是正常渠道。至于艾兴文所说的屋里没有人，他自己到屋里盖的，后来法院调查时他又改了说我在屋里，是他们自己盖的。并说那个章96年就作废了，还说年检章一直就在我桌上，我认为作为具体承办人的说明，不符合实际，请合议庭审查。我们认为在有权的地方盖年检章就是正常的渠道。我讲了依据也讲了证据，今天我们非常希望听听上诉人能否拿出证据证明你们的得出的结论。

      处罚决定全文都和他们的内部处理案件的调查报告是一字不差的。这也是可以的，但是按照法律规定要有证据证明所认定的事实，没有证据不能认定，而本案恰恰没有证据。

      主审人：塔南分局盖章的具体时间是什么？

      朱德奎：在我的记忆中是98年3月10日。

      主审人：针对行政机关作出具体行政行为所认定的事实部分福斯特公司发表了充分的意见，有没有要补充的。

      下面请公主岭市工商局针对福斯特公司的陈述发表意见。也紧紧围绕被诉具体行政行为认定的事实部分。

      程学敏：一、关于法定时间的事实，福斯特公司是1998年3月8号到个体科领取的年检报告书。这是空白的年检报告书，工商机关并没有发资产负债表和损益表，这二个表格是到商场买的，我们只是告知会计要填写表格，但是我们根本没有受到过财会报告损益表和负债表。这是第一个事实，对方没有证据支持，我们没有收到，孙海英也从来没有看过这个东西。

      二、省里的171号文件和市局的8号文件，对管辖进行了划分，这是我们遵照国务院公司登记管理条例授权的划分。在根据国务院工商所条例，是由县工商局年检。关于年检管辖我们规定了二个部分，个体工商户、私营企业在工商分局年检，而公司年检是在市局个体科，这是不产生疑问的。也就是叫公司的企业受公司法调整，而其他的企业是在工商所年检。

      三、戳记无效，我们确定无效是他违反了法律强制性规定，就是指管辖的规定，国务院公司登记管理条例对管辖规定是强制性的是不允许变动的。

      事实就是这样，我们对以上的三点事实说明一下。

      高金和：补充一点，关于被上诉人提出的，该公司在环城分局登记与事实不服，环城分局和其他分局是工商所的级别，按照国务院的工商所管理条例，授权工商所的职责范围里没有公司和其他企业的注册权利。只有初审权。对方提出当初注册公司的事实不服。

       主审人：公主岭市的工商局是什么级别的工商局？

       高金和：县级市。

       主审人：塔南分局和公主岭市工商局是何种关系？

       高金和：派出机构，是工商所级别。

       主审人：福斯特公司注册的经济性质？

       高金和：有限责任公司。

       主审人：按照法律规定他应该在哪里参加年检？

       高金和：在当地管理有限责任公司的机构年检。

       主审人：年检合格后应当履行什么法定手续？

       高金和：营业执照副本加盖年检戳，正本贴全国统一的年检花。从内容上看，必须满足要求提供的资产损益表、负债表和其他登记机关、年检机关根据法律要求提供的其他材料。

       主审人：福斯特公司从塔南分局得到了二枚印章，这二个印章是否是塔南分局应当拥有的印章？

       高金和：是，但是它是用于私营企业年检的。二者最后的表现形式不同，私营企业是正副本都盖章，与有限责任公司年检体现的形式是截然不同的。

       主审人：下面请公主岭市工商局就所认定的事实作出处罚决定书的法律依据发表意见？

       程学敏：吊销营业执照依据的法律依据，1、企业年度检验办法第19条，企业未参加年检不得继续从事经营活动。登记主管机关对年检截止日期前未参加年检的企业法人进行公告。自公告发布之日起，30日内仍未申报年检的，吊销营业执照。

      2、国务院公司登记管理条例第8条，市、县工商行政管理局负责本辖区内本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司的登记，具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。

       171号文件就是根据这条所做出的，公司的年检要有个体私营经济监督部门进行，就是指工商局的个体科。

       3、行政处罚法第42条，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；第1款并且告知后三日内申请听证。

       4、工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规定，第8条2款的规定。

       主审人：请福斯特公司就公主岭市工商局发表意见发表自己的看法。

       李广同：处罚决定列了4个依据，2个文件，171号文件、8号文件；二个法规是公司登记管理条例第4、8条。

       我分别说明一下，1、公司登记管理条例第4条的规定工商行政管理局是公司登记机关，而不是个体科是登记机关，对这条我们没有意义，但是对他们在处罚决定书中所写个体科是登记机关有异议。

       2、第8条规定，市、县工商行政管理局的管辖范围，排除第6条第7条的都是由市、县工商局管辖，而不是由个体科或分局管辖。这点和作出的决定不相吻合，适用法律不当。

       3、引用省171号文件，但是没有说明是哪个条款，就算是全部，哪一条也没有讲盖私营有限责任公司的戳记就有效，盖非私营有限责任公司戳记就无效。而恰恰相反第4条明确规定：私营企业（含自然人出资和自然人出资占注册资本51%以上的有限责任公司）的年检，是由个体私营经济监督管理部门进行。这条体现了二点不是有限责任公司都不在分局年检，而是把私营有限责任公司归入了私营企业年检。8号规定私营企业有分局年检，当然划到这里的私营有限责任公司应由分局年检，应当到塔南分局年检。

      4、第8号文件，是市工商局当年制定的文件，这个文件明确三点，他规定个体工商户、私营企业到分局年检，有限责任公司到个体科年检。这里值得注意的是有限责任公司不应该包括171号文件第4条所列的情况，因为他们无权修改省的文件。

      5、公司登记管理条例第68条规定公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照。年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假的，由公司登记机关处以1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正；情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照有一个前提，就是罚款，而本案中没有罚款，公主岭市工商局不能越过罚款，直接吊销执照。

      主审人：关于被诉具体行政行为的法律依据问题公主岭市工商局还有补充吗

      程学敏：关于事实1、个体私营经济监督部门，这是国家行政管理机关的一个组织部门，在县叫个体科。

      2、市、县工商局的派出机构由市、县由工商局确定。另外年检的规定和这个规定是一致的，我们认为我们没有任何的违法之处，高检抗诉书所说的也没有任何违法之处。

       主审人：塔南分局的副局长是叫艾兴文还是艾敬？

       高金和：就是艾兴文，没有艾敬这个人。

       主审人：下面我们进入第二个争议问题的审查，关于工商局作出具体行政行为的法定程序。首先由工商局说明一下。

       程学敏 ：一、年间的通知行为，就是1998年3月5日公主岭日报关于98年度个体工商户和97年度私营企业年检验照通知。

       主审人：是指最后的处罚程序  。

       程学敏：52号判决的主要内容，撤销判决是以证据不足，而不是程序问题。撤销的时间是1999年7月26日，我们收到的时间是7月30日，判决要求十日内作出具体行政行为的，则是规定时间是99年8月14日到24日之间。

       主审人：被诉具体行政行为是法院要求行政机关重作的行为，这个行为是否依照了行政处罚的规定向当事人告知将要处罚的事实和理由，是否给了当事人听证的告知书，是指的这些程序？

       程学敏：我们接到法院的判决，按照处罚法42条的规定，我们就派人找对方的法定代表人，几次找都没找到。1999年8月23日邮寄的方式 送达了听证告知书。到了9月10日，福斯特公司没有申请听证，我们9月10日邮寄的处罚决定书。这也是符合52号判决10日内作出要求，我们是遵照判决作出的。

      主审人：请问工商局，公工商处字1999第1号行政处罚书和听证告知书的作出时间都是8月18日，请作一个解释。

       程学敏：我们收到判决是1999年7月30日，我们要等到判决生效才能作，上诉期满时间是8月13日。10日的期限是从8月14日到24日。因为行政诉讼规定当事人必须履行判决，我们在期限内作出的这个决定，为了履行判决也是为了尊重、遵守行政诉讼法的规定。

       主审人：刚才你说作出处罚决定书的时间是8月18日，邮寄听证告知书的时间是8月23日，按照行政处罚法的规定应该先告知再处罚，请你们解释一下。

       高金和：作出处罚的时间是在送达之前，这是我们尊重法院生效的判决。判决限定我们在10日内作出，而不可能超过他作出，所以才有先处罚，后送达的事实。

       主审人：关于作出处罚决定的程序和日期，还有没有需要说明的了？

       公主岭市工商局：没有。

       主审人：现在请福斯特公司对法定程序发表自己的意见。

       李广同：根据行政处罚法的规定，作出行政处罚之前应当履行告知义务。公主岭市工商局的说法是8月23日邮寄，在1999年8月18日是同日作出的处罚决定和听证告知书。我们收到的听证告知书的时间是8月26日。刚才公主岭市工商局说为什么同时作出是为了尊重法院的判决，我认为按照法院重作的判决，从7月27日计算，应于8月10日至8月20日之间作出，他们在最后两天才作出，能说是尊重法院的意见吗。而且他们的调查报告立案时间是8月16日，这个时间能否说是尊重法院的判决，但毕竟是在8月20日期限内作出的。这样在我方收到听证告知书的时候处罚决定书已经作出了，剥夺了我们听证的权利。按照你们的说法，处罚决定书是9月10日才邮寄的，至于你们为什么这样作我也不想说，我只想说明一点，工商局没有按照处罚法第30条的规定，告知听证的义务直接作出处罚决定，后面则是在走形式。

      主审人：福斯特公司你们在8月26日受到听证告知书后作了些什么？

       李广同：找到他们，说他们早就超过了法院的期限，既然已经作出处罚决定，还要听证干什么，不存在听证的可能。

      主审人：当时你没有收到处罚决定书，在没有收到处罚决定书之前你们是有听证权利的，你们是否放弃了？

       李广同：没有放弃，听证告知书把处罚的条款都写在上面了。

       主审人：你们看到听证告知书后是如何表示的，是要到法院起诉，还是要求听证。

       朱德奎：当时我们接到听证告知书的时候，按照法院的判决，已经超过很长时间了。在我接到的第二天，正好高副局长也在，我直接找到孙海英科长和高金和局长，我们要求听证，他们说可以第二天也行。但是后来，高金和的意思是不允许我们找他了，他说现在知道找我了，我会给你答复。以后在找也没有听证，我们有一份对听证告知书的意见书。

      主审人：当时你找到工商局，明确指出应当听证，工商局也说可以听证，以后呢？

       朱德奎：就是不做，我们后来又找了数次，孙海英科长和高金和局长，一致拖到9月份也没有给我们答复。

       主审人：请工商局就对方所谈的要求听证的过程发表意见。

       高金和：我们发出听证告知书之后，首先我个人没有接待过对方的法定代表人，除了诉讼期间我们在法庭相见之外，在年检期间一直到诉讼至今，我没有接待过朱德奎董事长。我还调查了我们相关的人员也没有接待过他们，我们没有收到任何关于听证的口头或书面的申请。

       主审人：工商局有没有收到过福斯特公司书面要求听证的材料，也没有口头接受过？

        高金和：没有。

        主审人：福斯特公司你刚才说有书面的，也有口头申请过，有证据吗？

         朱德奎：卷宗应当由我们对听证的意见书。高金和局长刚才说一直到法院才知道这个情况是不对的。我起诉的时间是99年5月份，在3月份的时候，孙海英和高金和就给我出过证明，法官会清楚的知道我们俩谁在说谎。

        李广同：我补充一点，1999年3月19日，朱德奎找工商局的时候，工商局出过一份孙海英起草高金和签字的关于吊销执照的书面文件。

        主审人：公主岭市工商局在前面谈到过对法院另查明的事实有异议，公主岭市工商局9月10日通过邮寄的方式向福斯特公司送达。福斯特公司在原一审起诉状中承认：收到听证告知书的时间是1999年8月26日，收到处罚决定书的时间是9月6日。

         程学敏：工商局是9月10日邮寄的，福斯特公司9月6日收到是不可能的，对方的起诉状是说9月11日收到的。

        主审人：请问福斯特公司收到处罚决定书的具体时间

         朱德奎：9月10日之前，

         李广同：我们对邮寄的证明有异议，他只是一个邮戳不能证明是寄的什么东西是寄给谁的。之前我们要求他们拿回执，也都没有。

       朱德奎：那个字不是我们签的，没有人签收。

      主审人：你是如何得到处罚决定书的？

        朱德奎：是我的工人收到的。我找到高局长和孙海英时，孙海英就说老朱你就不对了把责任都推到我个人身上了。我问他处罚决定书作出了吗，他说作出了。既然处罚已经作出了，再送听证告知书就没有意义了。

       主审人：对于工商局作出行政处罚的程序问题，有什么补充吗

       李广同：我们认为他们程序违法，1、公主岭市工商局没有履行告知义务，行政处罚第41条有明确的规定，在处罚之前要履行告知义务。

      2、没有依照处罚法第36条的规定，全面、客观、公正的调查搜集有关证据。他们作出处罚依据的是调查报告，根据调查报告的内容一字不差的作出处罚内容。整个处罚卷里只有调查结论，(而没有调查取得证据),而没有证据，一个证据也没有。按照行政处罚法的规定，调查必须二个人以上，而调查报告里面虽然签了二个人的名字签了二个人的名字，但是是一个人都是孙海英签的。也就是说调查报告实际是他一个人作出的，而且又没有作出报告的证据。

      3、作出处罚决定审批表，第一栏里面有作出行政处罚的理由、依据、内容是孙海英和赵惠春是承办人，但同意办案机构意见里是个体科的章，孙海英一个人同时是申批人和批准人。

      4、立案时间是8月16日立案，立案审批表里面三栏，案情及立案理由，也是孙海英签的。承办机构的意见也是盖的个体科的章。他又是申请人又是决定人。

      我们认为第一违反了必须有证据的规定，第二违反了必须有二人审查的规定。第三，处罚法39条的规定，处罚决定应当载明违法法律、法规、规章的事实和证据，而整个处罚决定中没有载明一个证据。不仅这里没有证据，整个卷宗也没有一个证据。

      按照行政诉讼法55条的规定人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。本案违反了这条规定。

      审判长：公主岭市工商局有什么意见。

      程学敏：方才被上诉方所说违法的事实都不是事实，我们拿的事实和证据都是对方提供的证据。为什么18日做出二个决定，一个是行政诉讼法的问题，行政诉讼法规定当事人必须履行法院的判决，10日必须要作出的。我们是在生效后在规定时间作出的。而另外一方面又必须按照处罚法的规定，进行听证。所以就派人找他们，找不到后就邮寄送达。对方说已经知道处罚决定书是不可能的，处罚决定书是9月10号才邮寄的。之前的时间都是听证的时间。我们有一份证据，是当事人二审提供的，他是说在同一天签发的，同一天收到的。

        主审人:双方当事人对争议的焦点问题，都发表了充分的意见，下面进行综合辩论阶段。

        福斯特公司：证据是否质证？

        主审人：你们提供的证据在卷宗是否有？

        李广同：有，但是是原来没有审查的证据，昨天我到高法复印了省高院的卷宗，有克隆的福斯特公司登记的材料，在原审中我们要求他们提供，他们没有提供。原来我们提供了照片，而这次我们带了实物。

        主审人：就针对你从卷宗看到的证据，发表一下意见

         李广同：98年6月6日，在公告认为福斯特公司没有年检要吊销他的执照前三天，即6月3日，工商局又给一个人注册了和福斯特公司同名、同行业、生产同商品、用的专利号都同一的另一个企业，目的就是为了要取消福斯特公司。另一个企业的全称是公主岭市福斯特卫生保健用品厂。而我方的名称是福斯特妇女用品有限公司，行业也是妇女用品。根据企业名称登记管理办法的规定，同一地区是不能有相似的企业的 。而本案中他们的商标、注册号和我们都是一样的，本案之所以产生，就是因为有另一公司的产生。在我们被吊销营业执照的期间，我们很多客户都要退货说你们是假的，工商局已经吊销了你的执照。我要补充的就是这点。

      蔡小雪：请对方看一下这些证据。

       主审人：你们认为他们的证据是真实的吗？

       高金和：是。

       审判长：福斯特公司你们提供这个证据要证明什么问题？

       李广同：法律不允许同时成立二个同名福斯特企业，所以他们千方百计要吊销我们的执照。证明他们的行政处罚是明确违法的侵权行为。

       审判长：你们认为他吊销营业执照是为了让那个企业生产，让你们不存在。

       李广同：对，这是本案产生的根源。

       高金和：第一、对方提出的所谓克隆的另一个企业，我认为与本案没有关系，这与吊销福斯特公司的营业执照没有因果关系。第二、关于对方提出在一个辖区内不允许注册了二个相同的企业，这是法律不允许的，我认为也是正确的。但是法律所指的二个相同的公司，从名称上说应是一字不差，才是二个一样的企业。而这二个公司：1、名称完全不同，最后体现的公司企业核准登记的企业形式完全不同，被上诉人的企业是有限责任公司所谓克隆出来是错误的，在名称上不构成完全相同的二个企业。2、组织形式不一样，福斯特公司是受公司法调整的，另一个公司是受私营企业管理条列调整的。3、出资形式不同，被上诉人的企业是二个股东以上的有限责任公司，另一个企业是1个自然人出资的企业，4、领取的营业执照不同，被上诉人领取的是企业法人营业执照，而第二个企业领取的是营业执照。所以我认为依照法律规定的，对方认为这是二个完全相同的企业是不正确的。

      李广同：就这个问题我想说一点。企业名称登记第6条规定企业名称由工商行政管理机关实行分级管理：凡冠以市名或县名的，由各该市、县工商行政管理局核准，在同一市、县范围内，同行业企业不得重名。

      高金和：我补充一点。法律不允许存在同名的情况，但前提是这个名称已经被注册，福斯特公司是否注册福斯特的商标，在国家商标总局有没有注册，没有注册法律是不予保护的，任何人都可以使用。第二、专利权人是一个湖北人，后来他又用技术入股到了另一家公司，法律没有规定一个专利人不能在二个企业入股。

      李广同：专利是花20万转让给我们的，是有协议的不允许再转让给别人的。而若干问题的规定中也明确指出，不允许企业名称相同或近似。

      主审人：下面进行综合辩论。

      福斯特公司：我作为代理人对于最高法院审理本案是很欣慰。我的代理意见，公主岭市工商局作出的公工商处字1999第1号行政处罚书适用法律不当，所认定的事实没有证据依托，没有证据支持，违反了法定程序。应该撤销，高院作出的判决结果是正确的，应该维持。

      第一：行政诉讼法第55条的规定人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。在书面意见中我作了详细的对比，在这里就不多说了。

      第二、处罚决定认定的事实缺乏证据支持，他们这次申诉状和抗诉状意见基本上一致，共同的特点是只有认定的事实而没有认定的事实的依据，事实一个也没有抗诉状里讲我们到工商局领的表就是资产负债表和损益表，刚才工商局的代理人说他们从来没有给过这个表。

      他们把我们提供的年检报告书交给检察院和法院了，我们的年检报告书一共12页，而他们只提供到11页，缺少2、3、4最关键的是缺少第12页，这页的内容是年检机关对年间的审核意见。如果他们认为我们不合格可以写不同意，为什么不提供，这页上还有一个送达记录、收检时间和收检人。这种把自己不利的证据不交给法庭是不合适的。报告书第11页让送检人的法定代表人确认本年检报告及提交的资产负债表、损益表不含虚假成分，我们报告书上是朱德奎的签字时间是3月8日，这是当面签字的。这就证明了，不仅对报告书认可，对负债表和损益表都要承担责任，这个事实非常清楚的。

      工商局提供了一份我们的没有盖章的营业执照副本，这就证明我们交过材料了。在事实上，他们有几种说法，一、没有交任何的材料；二、只交了一份不合格的年检报告表，没有交负债表和损益表。其他的什么都没有交。最后又有一个营业执照的副本，所以你要证明我们交的不全，请你们拿出证据来。第三、处罚决定适用法律不当，刚才我说的比较详细的，就不再重复了，二个法律、二个文件，只强调一句话，请合议庭注意吉林省工商局吉工商个字（1997）171号文件第4条是如何规定的。

      第四、重复登记企业导致吊销营业执照的根源，是本案发生的根本原因。我还想说的是公主岭市工商局近些年来是比较注重依法行政的，本案的发生是个案。（就是有人要保重名企业）。

       第五、关于1999年8月18日同一天作出了处罚决定书和听证告知书，在程序上是违法的，剥夺当事人的被告知权。另外几个程序也是违法的，我已经讲了程序违法问题一共是5条。强调一点，作出决定再听证是毫无疑义的，作出处罚决定是要有工商局的主要负责人审核的，重大的要经过集体讨论，不可能说改就改。不听证就作出处罚决定，没有把企业当回事，我认为以后的时间问题没有意义。我特别强调1999年8月10日判决生效，这是工商局在交给法院的材料中，自己确认的。而1999年8月18日才作出处罚决定，他是有充分时间进行听证的。

       朱德奎：我简单说二句，我是一个民营企业的法定代表人，我们相信以事实为依据以法律为准绳，有很多的证据在卷宗，处罚决定工商局所依据的二个文件和二个行政法规已经完全证明了福斯特公司按照法定的程序和规定进行了企业年检是合法的。关于送达的问题我也不多说了，强调一个去没有去的问题，我今天特别强调公主岭市工商局高金和、艾兴文、孙海英三人在每次诉讼中的证据，请合议庭可以是仔细研究，没有一个是能对上的。关于年间的时间问题，作为一个专业人员，都能把3月份说成9月份。重要的一点，请查一下能证明我们一直和工商局有联系的证据，高金和说在诉讼中一直没有找过他的，我特别强调工商局1999年3月19日给福斯特公司出的证据，当时在没有办法的情况下，我们要求他给我们出这个。第一次出的时候盖的是公主岭市工商局个体科的章。给了我之后在走廊里又把我叫回去了，把那份给撕了。孙海英科长讲不行，我给你份完整的，重新写了一遍，到高金和的屋里，请示后盖的是公主岭市工商局的章。这个证据证明我一起和他们有联系。

      主审人：这是最后的辩论阶段。你方要求维持还是撤销原审判决？

       朱德奎：我们要求维持省高院的6号判决。但是有一点我认为是以同一事实同一理由作出的，而省高院说不是，因为判决基本支持了我们，就没再提。

       主审人：请工商局发表最后的辩论意见。

       程学敏：有几个事实说一下：1、52号判决的生效时间，对方认为是8月10日生效的，它是从作出时计算的，而是应该从收到判决时计算。

      2、关于年检签字的问题，他领的是空白表，填完后拿回来，孙海英说不行，还要提供负债表和损益表，要求他提供。后来他们就没有提供，就到塔南分局了。我认为高检的抗诉是非常清楚的我们的综合意见是申请改判，原因：

      一、公主岭市工商局在这次执法过程中既要研究如何不违反行政处罚法又要研究不违反行政诉讼法，当有冲突的时候，高法也有规定。当时我们考虑的非常情况，1999年8月18日作出后，之所以拖了几天的主要目的是为了给听证留有时间。本案的听证是接续的过程，我们的程序是合法的。终审判决说不合法、有责任、无依据、应撤销是不对的。福斯特公司在年检时有五个方面个问题：1、时间上，他们所说的按照时间规定是到塔南分局的时间，而是工商局根据不知道他到塔南分局去，是起诉后才知道的，工商局几次公告时也是不知道的。2、管辖是不对的，管辖也是强制性的法律规定，公司必须到指定地方年检，这是公司登记管理条例第8条的规定不允许任意选择管辖。3、提交的文件和资料，我们当时已经告诉他了，要补齐资料还需资产负债表和损益表。4、没有按法律规定缴纳年检费。5、形式不合法，公司的年检正本要贴花，不能盖戳，盖戳就是形式不合法，以上五点是强制性的规定。我的代理意见主要说的是从法律行为上看，公主岭市工商局完全是合法行为，是有法可依，有法必依的。而福斯特公司是完全规避法律主观是故意的，行为的性质一个是合法的，一个是违法的。

      朱德奎：对方代理人讲的问题，直到现在还认为我方没有认清企业的性质和文件的精神，省里的文件明确划分了我的企业是属于私营企业，是应该到分局年检的。

      关于对方的8号文件规定贴花的问题。8号文件第2条规定私营企业的年检由所辖区分局进行，并且明确规定并在营业执照正副本上加盖私营企业年检章。这是8号文件贯彻吉林省工商局吉工商个字（1997）171号文件的精神。关于交年检费的问题，公主岭市政府、人大的文件，招商引资时对兴办企业的大小，免收其一至三年的税费。关于对方年检时间的问题，我看了申诉状我也看了抗诉书关于年检日期的问题，公主岭市在招商引资时提供三个最优级承诺，对企业进行年检需当日办理完毕。这是他的承诺，办不完的对直接责任人进行批评教育以至学习。

      李广同：工商局自己的材料上说他是7月27日收到的判决，应该在1999年8月20日之前作出，这是他们自己说的。

     至于8号的文件规定，只有个体户贴花其他的不贴，而50元的年检费，也给我们免了。

      审判长：本案已经过法庭审查和辩论，并听取了当事人的综合陈述意见。合议庭将在对本案进行评议后作出判决。

      请各位当事人与本案书记员联系，核对庭审笔录并签字。

      现在宣布休庭。（敲法槌）。

       书记员  全体起立，请合议庭人员退庭。（合议庭人员全部退庭后，其他人员可陆续出庭。）

            以上每页都有双方参诉人朱德奎、李广同、高金和、程学敏亲笔签字。如有打字错误以最高人民法院行政庭开庭笔录为准。 

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